BETHASH官方网站

　　6月18日下午，在上海市嘉定区人民法院举办。此次研讨会邀请了上海青年法学法律人才库成员、数字经济基地“理论+产业+司法”智库专家、智库专项课题组代表开展典型案例发布前的研讨论证，围绕数字经济案件分类研究体系分别设置四个平行圆桌对话，线上线下实时进行研讨交流、共享互鉴，与会专家积极为典型案例的调整和改进提出了宝贵意见，对数字经济前沿法律问题研究贡献了智慧和方案，以期共同提炼总结既能代表实务、理论界主流意见，也能得到市场广泛认可的裁判规则和案例成果。7月2日，上海市嘉定区人民法院召开新闻发布会，发布了点击查看详情。现围绕四个圆桌对话介绍发布的第四批十个典型案例的研讨综述。

　　案例1将公众人物的肖像权保护与普通民众的肖像权保护相区分，并突出强调肖像权的合理使用，裁判结果表明公众人物的肖像权保护诉请并非都会得到支持；案例2体现线下沟通交流向线上双方互动模式的转变，对骂行为的侵权界定边界值得探究，对正常生活干扰行为的维权渠道除诉讼外还有行为保全或禁令等方式；案例3涉及玩家与游戏平台处罚权边界问题，需结合地区语境、纠纷过程、行为性质、平台规则等综合认定违约情况及责任后果。

　　案例3具有典型意义，平台作为游戏空间管理者的“权力”来源是基于基础合同和特定管理功能，平台行使合同管理职责时应具有程序性、操作性的方法。对于用户行为规则应为用户已知或根据法律规定可以得出边界的规则，对于用户传播信息范围的限制应为确定违法信息的范围。裁判该类案件时涉及类型化问题，游戏账户跟交流账户的区别在于有数据财产，需给予用户处置财产的通道，否则可能涉及平台规则合规性的问题。此外，该类案件还涉及处置程序过程中平台告知义务履行、申诉机会赋予、类型化分析、对“不合规行为”的严重程度在技术上进行合理解释的可行性问题等。（在线）

　　案例1涉及自媒体转载他人文章的侵权责任问题，法院从行为方式、行为目的、行为效果等多个方面的分析论述较为全面，该案特点是自媒体对权威媒体文章进行转发的同时进行了批评建议，符合舆论监督导向，但实践中还有部分自媒体转载吸引眼球和流量的文章，存在对他人提供严重失实内容未尽到合理核实义务的情形，可能会受民法典第1025条的规制，此类行为其实是打着舆论监督的名号，实际实施的是侵害他人民事权益的行为；案例2涉及相识或有情谊行为的个人之间滥发短信是否构成民事侵权的问题，法院从发送短信的内容、频率、时间、发送动机、接受方的回应、损害后果等多个角度进行分析和论述，既避免滥诉行为，也为受害人提供坚实的法律保障；案例3涉及游戏公司的自治权，游戏公司对于各类用户的各种违规行为管理权需要加以规制，法院从平台有无分门别类制定规则和细则并且有无事先公示、是否符合比例原则、处理措施是否存在畸轻畸重问题等三方面进行审查并做出回应，具有导向作用。

　　案例1中法院从实务角度综合考虑行为方式、目的、效果等各方面因素的论证方式充分；案例2相关裁判角度对于社会有引导作用，线上对话方式与线下不同在于可以留痕，对于是否侵权需从内容、频度等多个方面进行综合判断；案例3中游戏管理公司自治管理权的权源一部分基于合同约定当事人自行让渡权利，一部分参照行政管理维护社会整体秩序的权力，该案厘清玩家和游戏公司自治管理权的平衡问题，强调玩家发表言论和公司自治管理应符合比例原则，并根据过错相抵原则作出裁判，具有良好的裁判效果。

　　案例1基于盈利与否、负面评价情况等事实判断对肖像权合理使用作出认定，具有典型意义；案例2通过亲历案件过程结合短信辱骂次数、造成损害后果等对侵权构成及责任进行判断；案例3涉及平台自治管理权，为平衡不同玩家利益、稳定虚拟世界秩序，赋予平台自主管理权和处罚权是应有之义，但对于虚拟世界人格权保护界限值得探究，对于虚拟世界中的辱骂行为是否造成社会评价下降的问题，要与社会现实人挂钩，并应考虑与社会现实人社会评价下降的关联性。

　　案例1涉及新闻报道实施与自媒体舆论监督中的肖像权合理使用，该类案件应准确区分并适用民法典第999条和第1020条，二者构成要件不同，前者强调为公共利益，后者强调实施新闻报道且不可避免地使用肖像，相关合理使用行为是基于公共利益对相关行为的舆论监督，还是对某种社会现象进行评价的新闻报道值得探讨；案例2系自然人间侵犯隐私权纠纷，合理认定并保护了私人生活安宁；案例3中平台处罚权来源有两种核心解释路径，一种是为更好维护市场秩序，民事主体间存在超出损害填补规则而行使的准公权力，另一种是基于平台作为组织者的安全保障义务以及对平台中其他玩家的保护考量，通过协议约定格式条款方式赋予平台一定处罚权并在民事范畴中行使，相关处罚行为是否合理需要综合考虑有无尽到合理义务、是否构成霸王条款不当限制对方权利等作出评价。（在线）

　　案例4核心争点是某项竞争行为因违反商业道德构成不正当竞争的标准判断。涉及《反不正当竞争法》第2条关于“间接竞争关系影响行业竞争秩序”的认定，2022年最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第2条规定“争夺交易机会、损害竞争优势”等关系的主体也可以成为间接竞争关系的对象，对此可以进一步展开论证。在司法裁判中对数据三权分置问题做出了有益探索。案例5涉及算法生成物的知识产权纠纷，争议核心是生成式人工智能在进行创作活动时，自动生成的图像数据是否造成对他人智力成果的不合理使用。本案涉及利益平衡以及合理使用原则的判定标准问题。在生成式人工智能侵犯著作权的案例中，可以从转化性使用角度判断是否构成合理使用，本案可以对转化性使用进行深入论述和延伸探讨，为未来司法判决预留开放性的框架。案例6涉及数据的商业秘密保护问题。可进一步从法理学角度分析数据通过商业秘密保护的功能和局限性边界。

　　案例4涉及多重法益的侵害，除域名商标外，更应关注包括UP主的粉丝量、关注数、商务报价、年龄性别和地区分布等原告在平台收集的大量数据，因现有法律体系无法对其进行保护，所以必须在现有法律体系之外，创造新型的数据产权。本案是在现行法律法规不健全、司法保护路径无法覆盖的背景下，发挥法官自由裁量权，续造现行规则，填补实定法漏洞。案例5从司法治理角度解决算法侵权问题，具有一定开创性。案例6涉及商业秘密侵权，是商业秘密保护法律制度在数字经济或网络领域的应用，本案特殊点在于涉及违约和侵权的竞合，应予重点关注和分析。

　　本次研讨的案件均有覆盖了责任规则和财产规则，财产规则涉及著作权、商业秘密法保护，行为规则范畴也即责任规则涉及数据抓取和反不正当竞争。厘清案件涉及的裁判理论，需回溯历史寻找底层原因。由于数据制作传播技术的迅速发展，数据制作者的竞争替代效应显著，难以通过市场先发优势收回成本，法律干预不足导致数据制作市场的失灵。数据抓取类纠纷的本质是在矫正数据制作市场的失灵，回馈数据制作者在制作数据过程中的投入加工。知识产权侵权纠纷的处理可分两步考量：第一步要考虑权利人是否享有知识产权；第二步要考虑被告获取数据的具体用途，是否构成对原告数据产品市场造成替代性效应。此外，知识产品的保护均以其一定的外在表征为前提。数据集合的无形性决定其权利和权益边界不清，可以参照知识产品保护的财产规则，以数据集合的权益、获取后的使用效果为保护条件；从鼓励数据流通角度，在适用《反不正当竞争法》第2条和第12条时建议考察原告对数据集合上是否施加权利或权益保护和管理措施。

　　数据作为新质生产力的重要组成要素，成为当前研究和关注热点。案例4可对数据使用行为、数据抓取行为进行切分，数据类型可划分为公开数据和非公开数据两类，公开数据是要促进合理地抓取、转化和使用，对于非公开数据，如果平台方投入大量成本进行挖掘、整理、收集和转化，应享有相应权益。案例5涉及AI替换，裁判理由中包括对小微企业主动纠错的情节考量，新颖且极具社会价值。案例6属于较为典型的客户信息构成商业秘密的案件，建议进一步辩证分析司法裁判考量因素，明确价值评判。

　　案例4属于数据权属纠纷案件，具有较好的理念指导价值。在目前数据侵权和不正当竞争框架下，按照侵权方和被侵权方的关系可以划分为两类，一类是双方侵权存在一定的基础法律关系，一类是不存在基础法律关系。本案中双方存在基础法律关系，是典型的数据产品中大小共生的寄生关系。《数据二十条》旨在打破数据壁垒促进数据流通，个案纠纷中需要分析双方的关系和侵权行为样态。司法从来不禁止市场主体竞争而是鼓励竞争，但是对破坏市场秩序的资源内耗需予以精准打击。案例5涉及AI换脸，本案对民商事合规做出有益尝试，法院通过能动履职规范行业经营，尽量减少整体案件对涉诉企业的影响。实践来看，刑事案件合规相对成熟，民事案件合规存在两方面难点，一是考察期限较短，二是效果评判较难。总体而言，在审限范围内要求法院做出评判和衡量存在一定难度，暂时较适宜从破产案件和执行案件中尝试探索。

　　案例 4中对于公开与非公开数据进行分类而治的裁判规则具有前瞻性。针对公开数据强调促进数据流通，而不公开数据，则在于厘清其与商业秘密的异同。在促进公开数据积极获取的基础上要考虑如何认定获取行为的不正当性。其不正当性不应仅考量数据获取的目的，因“手段-目的”相结合，数据获取手段的不正当亦可引发数据获取目的的瑕疵，因此，需深入归纳与论证数据获取行为不正当性认定之范式。案例5涉及对算法使用合规性的评析。《互联网信息服务深度合成管理规定》对于深度合成算法的服务提供者提出了相应的注意义务，应予以关注。此外，适用“接触+实质性相似”规则，分析著作权侵权行为的判定。案例6的典型意义在于客户信息的内涵和外延的认定。客户信息作为商业秘密保护在实践中存在困难，客户意向车型、客户预约时间等客户偏好性信息能否进入商业秘密得到保护有待进一步论证。

　　案例4建议完善侵权损害赔偿责任的论证链条，特别是过错和因果关系的判断。个人信息侵权的逻辑判断存在阶层性和层层递进的特征，应综合考虑合法性基础和合理使用制度，在不法行为的基础上证立具有法律相关性的可赔偿的损害。另外，“牵连性”在民法中具有特殊含义，改为“接续性”可以更好体现出平台寄生关系、数据处理行为周期等案件特征。关于数据财产权益的内容，当前所能达成的共识是对于数据财产权益的制度设计要提高标准化程度，但是否能达到绝对支配和管领的程度尚有争议，因此处分行为的表述似有不托，建议从数据相关行为义务和权益保护两个角度完善论证。案例5中“同意或授权”建议修改为“同意和授权”，同意包含简单同意、债法层面和权利转让层面的同意，本案中的同意属于狭义上的同意，限于简单同意和债法层面同意，狭义同意主要指向个人信息权益，授权则指向原创性智力成果，两者保护的客体不同，因此需要同时考虑。案例6将个人信息作为保护商业秘密的前提，是现代社会个人信息与商业秘密的伴生关系，而非冲突关系，二者遵循不同的判断逻辑，在符合个人信息保护制度的情况下是可以兼顾的。

　　案例4审理难点在于数据财产权益的界定、不正当竞争行为的认定和个人信息保护与数据流通的平衡。本案作为一起涉及数据处理行为性质认定的典型侵权及不正当竞争纠纷案件，对经营者数据财产权益的保护具有重要意义，也为数据使用行为的合理界定和规范、市场竞争秩序的维护以及数据要素市场建设提供了有力的法律支撑。案例5涉及作品独创性认定、实质性相似的判断、算法合成行为的法律定性以及损害赔偿的确认。本案引发了社会对AI技术应用边界、算法治理以及知识产权保护等问题的深入思考，法院在保护原创作品权益的同时充分考虑了技术创新和发展的平衡，有助于科技创新和知识产权保护和谐发展。案例6的审理难点在于客户信息是否属于商业秘密的认定、举证责任的分配与证明标准的把握，以及个人信息保护与商业秘密的平衡。其裁判结果有利于激发企业创造力，也对非法手段获取使用商业秘密的行为予以警示。（在线：

　　数字经济催生出众多新业态，引发了社会关系和法律关系的深度变革。案例7呈现出网络用工案件纠纷所涉主体多样、法律关系复杂、司法认定困难的特点。该案中合理平衡各方权利、义务关系的司法理念值得认可。一方面，因为数字经济发展中存在风险和挑战，数字产业新业态的发展需要扶持；另一方面，掌握大数据的平台企业往往处于强势地位和优势地位，而平台签约的劳动者受到格式条款的限制，处于弱势地位，部分平台出于对劳动者权益的漠视，规避劳动法律关系的情形越来越多。如何平衡保护平台发展和劳动者权益给司法裁判者带来很大的挑战，值得重点研究。建议从社会治理角度延伸，对平台企业提出管理建议，要求平台企业在签订网络用工合同多方协议时，强制为平台从业人员提供保险，通过保险制度化解或者预防纠纷和风险，更好地保护平台从业人员权益。对于网络主播和经纪代理公司间的劳动关系应谨慎认定，以平衡保护平台企业和劳动者的合法权益。

　　一是贯彻穿透性审判理念，准确认定各方法律关系。在互联网新型业态模式下，企业为了规避用工单位责任，降低用工成本，选择与互联网平台合作，通过注册个体工商户、劳务外包、众包等形式，规避直接与从业人员订立劳动或者劳务关系。同时，由于从业人员对工作时间、工作地点的安排具有一定的灵活性，网络平台可通过特定的算法评价机制进行监督管控，用人单位不再表现出传统的打卡、考勤的管理模式，因此各方法律关系中人身从属性、经济从属性的认定存在很大的难度。案例7和案例8充分运用穿透式审判理念，通过对证据、庭审的把握以及从各方当事人陈述中抽丝剥茧分析，深刻把握各方关系中是否形成人身从属性、经济从属性，从而准确认定各方之间的法律关系。二是树立精细化的审判模式，精准界定在互联网平台模式下参与各方的权利义务及法律责任。近几年，平台经营主体组织平台放贷、众筹、出售商品、直播打赏等活动引发纠纷日益增多，平台处于何种法律地位以及应否承担责任是法院必须要回答的问题。案例7中法院根据交易习惯、各方当事人地位的强弱、信息获取难易等审慎评价平台设置格式条款的效力，体现出精细化审判，具有借鉴意义。

　　案例9的典型性和新颖性有待进一步挖掘，通过发行虚拟货币等方式吸收资金，具有扰乱国家金融管理秩序、滋生违法犯罪活动等危害性；对于为以虚拟货币为由进行非法集资，提供开发、维护非法虚拟货币交易平台等的帮助行为，在定性上需注意区分集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名。案例10具有一定的典型性，通过冒用国家部委名义设立用于诈骗犯罪网站的行为，具有较大的社会危害性，且对于非法利用信息网络罪的适用具有一定的指引性。建议从设立非法利用信息网络罪的必要性、设立网站行为的定性分析等角度进一步完善典型意义。上海大学法学院硕士生导师 洪凌啸

　　案例9强化社会治理的大背景之下，对以虚拟货币为由进行非法集资的相关案件审理具有一定的指引性。在法律适用上，建议对构成非法吸收公众存款罪的判定标准进行进一步的论证分析，并与非法集资等其他罪名加强在学术理论方面的研讨。案例10具有一定的典型性，建议在区分非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的论证中，进一步分析设立和发布行为的判定。实践中办理假证、设立虚假验证平台等现象十分普遍，应当积极发挥裁判规则指引作用，加强对伪造证件及验证诈骗行为等灰黑产业链防治的社会综合治理。

　　案例9具有一定的典型价值，非法交易平台自售的虚拟货币属于“空气币”，对于该类无价值的虚拟货币，以此为由进行非法集资，实践中一般认定构成集资诈骗罪，该案可结合行为人到案情况、资金运作模式、帮助行为内容等具体案情及证据链，详细论证构成非法吸收公众存款罪的理由，从而明晰两罪在定性上的区分。案例10要进一步论证如何区分非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪，现有大多数观点认为非法利用信息网络罪是预备行为的正犯化，而帮信行为是帮助行为的正犯化，该观点可供参考。

　　案例9可从规范的角度出发，对于以虚拟货币为由非法集资行为的定性，通过融合新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条、第7条的分析，论证非法金融活动行为的实质、非法占有目的的认定等，突出法律适用上的典型性。案例10在典型意义上要突出问题导向和典型指引，如实践中是否存在该类案件数量增加、尚未能解决的争议、非法利用信息网络罪较少适用等情况，明确案例提供的解决方案或者裁判规则。对于非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的竞合，可以考虑择一重罪处理。

　　总体而言，案例9偏向数据属性的静态层面保护，案例10是动态层面的运作，属于数据技术创作的保护。案例9建议以问题导向进一步厘清典型意义的逻辑架构，可围绕争议焦点和对争议焦点的回应两大部分进行对应性分析。建议进一步细化未认定构成集资诈骗罪的分析，如“主观无法证实具有诈骗故意”的具体情况。对于利用虚拟货币非法集资的行为，建议从主观目的要件进行定罪区分，关键并不在于虚拟货币不是财产或者行为人没有诈骗主观故意，而是以其投资回报的方式、投资工具来认定没有集资诈骗的主观故意，但具有构成非法吸收公众存款罪的行为要件。案例10本质上构成非法利用信息网络罪较为明确。理论上很难完全区分非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，应当结合具体案例进行区分，该案设立虚假平台的行为符合刑法第287条之一非法利用信息网络罪的罪状，可以说两者形成想象竞合，但在不存在重罪、轻罪相比较的情况下，选取与案件事实最为切合的罪名进行适用，符合罪刑法定原则的目的和功能。